L'erogazione diretta di farmaci e presidi sanitari da parte delle farmacie agli utenti del servizio sanitario nazionale configura espletamento da parte di un soggetto privato del servizio pubblico di assistenza sanitaria nel contesto di un rapporto disciplinato da convenzione stipulata con carattere di generalità con le associazioni dei farmacisti, e dalla quale il privato resta obbligato attraverso apposito suo atto di adesione, di guisa che ogni controversia tra il soggetto privato gestore del servizio e l'Amministrazione sanitaria che attenga al servizio stesso, sia sotto il profilo del titolo del rapporto, sia sotto quello delle controprestazioni pecuniarie spettanti al gestore, deve essere ricondotta alla giurisdizione del giudice amministrativo, competente, ex art. 33 d.lgs. 80/98, a decidere le controversie tra "le pubbliche amministrazioni e i gestori, comunque denominati, di pubblici servizi".

Dal momento che la legge delega indicava come oggetto dell'estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo unicamente determinate categorie di controversie ("aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno"), riferite a determinate materie ("materia edilizia, urbanistica e di pubblici servizi"), va sollevata, con riferimento all'art. 77 Cost., la questione di legittimità costituzionale: a) dell'art. 33 d.lgs. 80/98 nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al servizio farmaceutico, non facendo nel contempo salva la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad indennità, canoni ed altri corrispettivi; b) del comma secondo, lettera f, dell'art. 33 d.lgs. 80/98 nella parte in cui, affermata la competenza del giudice amministrativo a conoscere, nella giurisdizione esclusiva, le questioni aventi ad oggetto le prestazioni di natura patrimoniale rese nell'espletamento dei pubblici servizi, fra i quali il servizio sanitario nazionale, non esclude dalla predetta competenza le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi; c) del comma terzo dell'art. 33 d.lgs. 80/98 nella parte in cui, sopprimendo le parole "o di servizi" dall'art. 5, comma primo, l. 1034/71 senza mantenere in vita il disposto del comma secondo del medesimo articolo, implicitamente sopprime anche tale disposizione ad essa connessa; d) del comma quarto dell'art. 35 d.lgs. 80/98 nella parte in cui, affermata la competenza del giudice amministrativo a conoscere, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva di "tutte" le questioni relative a diritti, non include fra le questioni subito dopo riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

(Omissis)

1.1) - L'Azienda U.S.L. 6 di Palermo, con atto di citazione notificato il 9/11/1998 proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 4108/98, notificato in data 21/10/1998, emesso ­ su ricorso della Farmacia Menni depositato in cancelleria il 7/9/1998 ­ dal Giudice di pace di Palermo il 22/9/1998, con cui era stato ingiunto all'opponente di pagare la somma recata nella distinta riepilogativa presentata alla predetta Azienda U.S.L., quale corrispettivo spettante alla Farmacia Menni per presidi ed ausili sanitari da quest'ultima ceduti a soggetto invalido, previa autorizzazione dell'Amministrazione sanitaria in regime di assistenza diretta.

Il Giudice di pace, all'udienza dell'8/4/1999, constatata l'impossibilità di pervenire alla definizione bonaria della controversia, rilevava d'ufficio, con riferimento agli artt. 33, 35 e 45 del D.L.vo 31/3/1998, n. 80, il difetto di giurisdizione della autorità giudiziaria ordinaria, ed invitava, quindi, le parti a precisare le conclusioni argomentando le relative posizioni, attesa la rilevanza del problema proposto. All'udienza del 15 aprile 1999 tratteneva la causa in decisione.

2.1) - L'art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998, in attuazione del l'art. 11, comma 4, della legge delega 15/3/1997, n. 59, ha trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli inerenti il servizio farmaceutico, con particolare riguardo alle controversie tra pubbliche amministrazioni ed i gestori di pubblici servizi riguardanti le attività e le prestazioni in genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi.

2.2) - La prima giurisprudenza formatasi, giusta la sentenza n. 122/99 emessa l'11/2/1999 dal Giudice di pace di Palermo, in relazione al disposto del citato art. 33, circa le controversie sui pagamenti dovuti ai farmacisti dalla Amministrazione sanitaria per medicinali e presidi erogati agli invalidi, afferma che detti pagamenti attengono ad un rapporto di natura privatistica nascente da un contratto di fornitura in favore della P.A. ed hanno la natura di semplice corrispettivo della adempiuta fornitura, piuttosto che di prestazione di natura patrimoniale conseguente ad una attività svolta nell'ambito di servizio pubblico, come dovrebbe essere perché possa configurarsi l'ipotesi del menzionato art. 33. Se ne fa discendere che le controversie concernenti detti pagamenti continuano a rientrare nella competenza del giudice ordinario.

Tanto rende necessario che anzitutto si chiarisca, nonostante l'esplicito dettato sul punto dell'art. 33 citato, quale sia la natura dei predetti pagamenti e la inquadrabilità della implicata materia nella sfera pubblicistica o privatistica.

Invero, la Suprema Corte, con sentenza n. 9500 del 1997, ancor prima della normativa delegata innanzi riportata, rilevava che l'attuazione del servizio sanitario nazionale compete allo Stato, alle Regioni ed agli enti territoriali locali, di guisa che l'esercizio di esso da parte di soggetti privati può avvenire solo in regime di concessione, in forza della quale i soggetti convenzionati, a norma degli artt. 43 e 48 della legge n. 833 del 1978, perseguono la finalità (pubblica) di "ausiliare" la pubblica amministrazione, fornendo agli assistiti le prestazioni gratuite (e semigratuite) che non possono esser erogate, entro un certo lasso di tempo, dalle strutture pubbliche.

E la domanda introduttiva del giudizio di che trattasi, per vero, ha ad oggetto esclusivamente la condanna della Amministrazione sanitaria al pagamento del corrispettivo reso in adempimento della convenzione stipulata in data 7/4/1987 fra l'Assessore della sanità della Regione Sicilia e la "Federfarma Sicilia", in rappresentanza delle farmacie private, resa esecutiva con Decreto di pari data dello stesso Assessore della sanità. La predetta convenzione prevedeva la diretta fornitura, da parte delle farmacie, dei prodotti ed ausili agli invalidi, opportunamente autorizzati dall'Amministrazione sanitaria, con successiva liquidazione, da parte di quest'ultima, ai farmacisti, entro un preciso termine, dietro presentazione di distinta dei prodotti forniti, dei relativi prezzi di listino.

Con tali convenzioni si realizza un rapporto di tipo concessorio che ha come oggetto immediato e diretto, da un lato, la prestazione della erogazione dei medicinali e presidi sanitari in regime di assistenza diretta, nel rispetto delle indicazioni prescritte, sotto il profilo farmaceutico, dalla Amministrazione sanitaria nei confronti del soggetto invalido, e, dall'altro lato, la controprestazione costituita dalla corresponsione, da parte della stessa Amministrazione, al farmacista, del prezzo del prodotto erogato, questo nella misura consentita dalla convenzione, nella quale è compreso il margine di suo utile, che può ben essere quello che egli trarrebbe, per unità di prodotto (ma nella maggiore entità complessiva derivante dalle maggiori vendite favorite dall'introduzione dell'esercizio della farmacia nella pubblica assistenza), dalla normale vendita di esercizio (a soggetti non assistiti) al prezzo indicato nel fustello.

Comunque, ad ammettersi diverso avviso sulla natura concessoria del suddetto rapporto, rimane in ogni modo assodato, quale che sia la qualificazione che gli si voglia dare, che la Amministrazione sanitaria, all'erogazione dei farmaci, provvede a mezzo delle farmacie, quali longa manus della stessa Amministrazione, mentre non priva di influenza appare la circostanza che l'art. 33, comma 2, lett. b), toglie rilievo alla qualificazione del rapporto.

Infatti nell'indicata lett. b) è venuto meno il riferimento (presente, invece, nell'art. 5, comma 1, della legge 6/12/1971, n. 1034, istitutiva dei TAR al rapporto di concessione come criterio necessario per la giurisdizione amministrativa. A tale fine, ora, necessario si appalesa soltanto che si tratti di controversia tra "le pubbliche amministrazioni ed i gestori, comunque denominati, di pubblici servizi".

E poiché la concessione è considerata nel diritto amministrativo soltanto uno dei moduli organizzativi per la gestione di un pubblico servizio, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve intendersi radicata a fronte di qualsiasi modulo organizzativo predisposto per la gestione di un pubblico servizio.

Da quanto sopra discende che l'erogazione diretta di farmaci e presidi sanitari da parte delle farmacie agli utenti del servizio sanitario nazionale configura espletamento da parte di un soggetto privato del servizio pubblico di assistenza sanitaria nel contesto di un rapporto disciplinato da convenzione stipulata con carattere di generalità con le associazioni dei farmacisti, e dalla quale il privato resta obbligato attraverso apposito suo atto di adesione, di guisa che ogni controversia tra il soggetto privato gestore del servizio e l'Amministrazione sanitaria che attenga al servizio stesso, sia sotto il profilo del titolo del rapporto, sia sotto quello, nella presente sede rilevante, delle controprestazioni pecuniarie spettanti al gestore, deve essere ricondotta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Da notare che il dettato normativo dell'art. 33 attribuisce in termini espliciti che non lasciano adito a dubbio alcuno, al giudice amministrativo in via esclusiva la giurisdizione su "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", precisando, quasi a volere fugare ogni dubbio eventuale, che la disposta devoluzione riguarda anche il servizio farmaceutico e comprende ogni tipo di prestazione, anche di natura patrimoniale, resa nell'espletamento del servizio.

Che se, poi, si parte dall'assunto che il legislatore delegato non aveva il compito di ridefinire i confini della materia dei pubblici servizi (ivi ricomprendendo il servizio farmaceutico), dovendo limitarsi ad assumere la "materia" nella consistenza che le aveva conferita la legislazione di settore, di guisa che servizi pubblici potevano considerarsi solo quelli che tali erano da qualificarsi al momento della operata delega, secondo la legislazione di settore, non può dirsi, quanto al servizio di assistenza farmaceutica, che nella legislazione ad esso relativa non si ritrovino riferimenti normativi atti a qualificarlo siccome pubblico servizio.

Purché non si confonda il servizio di assistenza farmaceutica con l'esercizio di farmacia, caratterizzato dalla sua struttura chiusa, nella forma di "riserva", come tale costituente mero esercizio di un servizio di pubblica necessità, del quale il pubblico per legge è obbligato a valersi.

Il farmacista, infatti, nella sua configurazione più semplice, può esercitare la professione solo in quanto a ciò abilitato in base ad una "autorizzazione" che rimuova il divieto di ordine pubblicistico a che si eserciti l'attività che gli è propria. Tale attività, quindi, in linea di principio, assume carattere privato, anche se dichiarata di pubblica necessità e conseguentemente sottoposta al cennato divieto di carattere generale, e nel contempo sia fatto obbligo di avvalersi dei soggetti autorizzati (v. art. 359, n. 1, c.p.. Es.: medico, infermiere, veterinario, al pari del farmacista).

Epperò, come è noto, in casi particolari, l'esercizio di pubblica necessità si trasforma in prestazione di un pubblico servizio (Es.: medico convenzionato con il Servizio Sanitario Nazionale) allorquando il privato agisce in base ad una "concessione" della pubblica amministrazione, che vale a qualificare l'esercitata attività come appartenente alla sfera della pubblica amministrazione. Codesto è il caso del farmacista che, sulla scorta di apposite convenzioni, coopera con l'Amministrazione sanitaria ai fini dell'erogazione, in regime di assistenza diretta, agli invalidi aventi diritto alla assistenza sanitaria, dei prodotti farmaceutici espressamente ed individualmente consentiti dalla stessa Amministrazione.

Decisive, invero, ad evidenziare siffatta ulteriore configurazione del farmacista appaiono le affermazioni legislative contenute nella legge n. 833 del 1978, laddove, dopo essersi affermato che le U.S.L. provvedono ad erogare le prestazioni curative, e che tali prestazioni comprendono anche l'assistenza farmaceutica (art. 25), si prevede espressamente (art. 28) che il servizio di assistenza farmaceutica sia erogato dall'unità sanitaria "attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli artt. 43 e 48". L'art. 48, quindi, disciplina le convenzioni da stipularsi ai sensi del citato art. 28.

Nella Regione Sicilia, mentre l'art. 6 della legge regionale 12/8/1980, n. 88, ammette la possibilità del regime dell'assistenza diretta per l'erogazione agli invalidi di presidi, ausili e materiale sanitario, tale forma di erogazione, già attuata in forma indiretta con rimborso al costo, viene, di poi, introdotta e regolamentata con decreto del l'Assessore regionale della sanità del 7/4/1987, pubblicato nella G.U.R.S. del 24/4/1987.

Orbene, la disposta attribuzione alla P.A. del compito della assistenza sanitaria farmaceutica non può non qualificare conseguentemente come appartenente alla sfera pubblicistica il rapporto della Amministrazione sanitaria con le farmacie, attraverso le quali per legge quel compito va assolto.

Anche specifiche disposizioni della legislazione di settore, quindi, oltre l'art. 33 del D.L.vo 80/1998, convergono nel definire pubblico servizio quello dell'assistenza farmaceutica svolta dalla P.A. attraverso le farmacie.

Non possono sussistere dubbi, quindi, sulla esclusione che il rapporto delle farmacie con la Amministrazione possa considerarsi disciplinato iure privatorum, laddove detto rapporto correttamente va ascritto alla sfera pubblicistica, concretando esso gestione del pubblico servizio dell'assistenza farmaceutica quale profilo particolare della più ampia assistenza sanitaria. Ne discende ex citato art. 33, la competenza del giudice amministrativo in ordine alle controversie che possano insorgere per qualsiasi aspetto che abbia a riguardare il predetto rapporto, compreso quello del pagamento per cui è causa, con difetto di giurisdizione del giudice ordinario, e quindi dell'adito Giudice di pace.

2.3) - La portata del richiamato art. 33 risulta evidenziata ove si consideri il precedente impianto normativo di cui agli artt. 5 e 7 della legge 6/12/1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali.

L'art. 7, comma 2, di detta legge ascriveva alla giurisdizione esclusiva dei TAR le materie di cui all'art. 5 comma 1, e cioè le controversie attenenti a rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici. Epperò, da tale materia, il secondo comma del predetto art. 5 escludeva, facendo salva la competenza del giudice ordinario al riguardo, le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, mentre il terzo comma dell'art. 7, con riferimento generale alla giurisdizione esclusiva, espungeva dalle questioni relative a diritti in tale contesto conosciute dai TAR, per riservarle al giudice ordinario, le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronunzia di illegittimità dell'atto o provvedimento oggetto del ricorso.

Quindi, con precipuo riguardo alla materia dei pubblici servizi ed in particolare del servizio farmaceutico, dalla legge 1034/1971 rimanevano riservate al giudice ordinario due categorie di controversie attinenti a diritti: quelle relative a diritti patrimoniali consequenziali alla pronunzia di illegittimità dell'atto (riserva, codesta, comune a tutte le materie riguardate dalla giurisdizione esclusiva dei TAR), e quelle relative a diritti a controprestazioni a titolo di indennità o corrispettivo.

La normativa di cui al D.L.vo n. 80/1998 ha innovato, anzitutto, la generale competenza relativa alla giurisdizione esclusiva, sostituendo il citato art. 7, comma 3, della legge n. 1034/1971 con un nuovo testo legislativo (art. 35, comma 4), che, se conferma che i TAR in tale contesto giurisdizionale conoscono di tutte le questioni relative a diritti, non riproduce più la riserva in favore del giudice ordinario delle questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali già contenuta, come si è visto, nell'art. 7, comma 3, della legge n. 1034/1971.

Lo stesso art. 35, poi, al comma 5, esplicitamente abroga ogni disposizione che preveda la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.

Ed ancora, l'art. 35 citato, al comma 1, non manca di affermare, questa volta in positivo, e con una formula di larga portata (così da fare ritenere che anche gli interessi legittimi fruiscano di analoga tutela) che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche mediante la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Quanto all'altra categoria di diritti (indennità, canoni e corrispettivi) già riservati alla cognizione del giudice ordinario dal suindicato secondo comma dell'art. 5 della legge n. 1034/1971, il legislatore delegato, anzitutto, per ragioni di tecnica legislativa, con il comma 3 dell'art. 33 del D.L.vo n. 80/1998, ha soppresso le parole "di servizi" dall'art. 5, primo comma, della legge 1034/1971, con ciò abrogando non solo il primo comma del predetto art. 5, dove viene prevista la competenza dei TAR in ordine ai (soli) rapporti di concessione di pubblici servizi, ma anche la norma di salvaguardia della giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad indennità e corrispettivi, contenuta nel successivo secondo comma, in quanto deroga all'immediatamente precedente attribuzione. Così sottraendo al giudice ordinario le controversie sui pagamenti ai farmacisti per il titolo di cui sopra.

Orbene, di tali diritti non si ritrova più menzione, al fine di riservarli alla giurisdizione del giudice ordinario, nel dettato del D.L.vo n. 80/1998, nel punto in cui l'art. 33, al comma 1 ed al comma 2 lett. b, individua l'oggetto della giurisdizione esclusiva amministrativa anche nelle controversie tra le amministrazioni pubbliche ed i gestori comunque denominati di pubblici servizi, ivi comprese quelle afferenti al servizio farmaceutico, mentre coerentemente, poi, in positivo, il secondo comma, lett. f, dell'art. 33, devolve esplicitamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto anche le prestazioni di natura patrimoniale rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del servizio sanitario nazionale, nelle quali intuibilmente rientrano i pagamenti ai farmacisti per avvenuta erogazione di medicinali e presidi a titolo di assistenza sanitaria.

Discende dal complessivo impianto legislativo di cui al D.L.vo 80/1998 che possono ben considerarsi trasferite dal giudice ordinario al giudice amministrativo le controversie tra pubblica amministrazione e gestori, comunque denominati, di pubblici servizi, riguardanti prestazioni di natura patrimoniale rese nell'espletamento del pubblico servizio sanitario, nel cui contesto è ricompreso il servizio farmaceutico, con i pagamenti dovuti ai farmacisti nel contesto del servizio di assistenza farmaceutica agli invalidi, per il cui espletamento l'Amministrazione sanitaria di questi ultimi si avvale.

Dalle superiori considerazioni, il difetto di giurisdizione del Giudice adito nella controversia per cui è causa.

3.1) - Una volta pervenuti alle esposte conclusioni sulla portata della indicata normativa d'attuazione, va rilevato che sussistono valide ragioni per ritenere che il legislatore delegato ha ecceduto rispetto ai principi e criteri direttivi fissati dal legislatore delegante nell'art. 11, comma 4, lett.g), della legge 15/3/1997, n. 59.

Infatti, in base alla formulazione letterale della legge delega, l'estensione della giurisdizione amministrativa avrebbe dovuto riguardare soltanto determinate categorie di controversie ("...aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno..."), riferite a determinate materie ("...in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici..."). Nella delega, si noti, non si menziona neppure l'espressione "giurisdizione esclusiva".

Ed allora, l'ambito materiale della giurisdizione esclusiva che il giudice amministrativo già esercitava in tema di edilizia, di urbanistica, e di servizi pubblici (art. 5, legge 1034/1971) doveva considerarsi inalterato. E così, per quanto riguarda i servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo avrebbe dovuto continuare ad abbracciare gli atti ed i provvedimenti relativi a rapporti di concessione ai sensi del primo comma del citato art. 5, mentre ne dovevano rimanere escluse, perché riservate al giudice ordinario dal secondo comma dello stesso art. 5, le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Avrebbe dovuto, invero, soltanto dedursi che la giurisdizione esclusiva era estesa ai diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di illegittimità dell'atto o provvedimento oggetto del ricorso, diritti che in precedenza la legge istitutiva dei TAR aveva riservato alla giurisdizione del giudice ordinario (art. 7, comma 3, legge 1034/1971).

Ampliato, quindi, avrebbe dovuto intendersi soltanto l'ambito delle domande ammesse, perché fra queste indubbiamente vi erano quelle relative ai diritti patrimoniali conseguenziali, compreso il diritto al risarcimento del danno, espressamente indicato per togliere ogni dubbio.

Invece, la previsione della delega sembra essere stata, per così dire, disarticolata, con la conseguenza che è stato disposto un ampliamento generale della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia per quanto riguarda i contenuti che per quanto riguarda le materie. Per quanto riguarda "i contenuti", e quindi i poteri decisionali del giudice, la giurisdizione esclusiva è stata estesa dall'art. 35 alle questioni patrimoniali consequenziali in tutte le materie affidate a tale categoria di giurisdizione, con ciò andando al di là delle tre materie cui unicamente si riferiva la previsione di estensione contenuta nella legge delega. Per quanto riguarda "le materie", la giurisdizione esclusiva è stata estesa all'intero settore dei pubblici servizi (art. 33), nonché all'edilizia ed all'urbanistica.

Si noti che l'art. 33, comma 3, sopprime le parole "o di servizi" contenute nell'art. 5, comma 1 della legge n. 1034/1971, istitutiva dei TAR, che assegnava al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di "concessioni di beni o servizi pubblici" (comma 1), con esclusione delle vertenze in tema di "indennità, canoni o altri corrispettivi" (comma 2). Per effetto della modifica in tal modo apportata all'art. 5, le controversie relative alle concessioni (di esercizio) di servizi pubblici sono venute a rientrare tutte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ivi comprese quelle attinenti a indennità, canoni ed altri corrispettivi, quelle attinenti ai diritti patrimoniali consequenziali, e quelle meramente risarcitorie.

Il legislatore delegato, avendo ultroneamente inteso la delega come avente quale suo oggetto non solo l'estensione delle domande giudiziali proponibili al giudice amministrativo nella sua giurisdizione esclusiva nel contesto delle predefinite materie ivi ricomprese, ma anche l'estensione delle stesse anzidette materie, è andato, su indicazione del Consiglio di Stato (vedi parere Adunanza generale n. 30 del 12 marzo 1998, reso sullo schema di decreto delegato), a ridisegnarle, a tale fine specificando ­ nell'impossibilità (oltre che per l'inopportunità di accedere, in sede legislativa, a definizioni, più pertinentemente da riservarsi all'interprete) di darne espresse definizioni, per via dei noti dibattiti al riguardo esistenti in dottrina ­ tipologie di possibili controversie, le quali, così esemplificate, vengono ad assumere la funzione di "ambiti di confine", costituenti dei riferimenti certi nell'individuazione delle riguardate materie.

Ma in tale esemplificazione il legislatore delegato non ha mancato di eccedere, per altro specifico profilo, dal (ritenuto) mandato a ridisegnare le materie della giurisdizione esclusiva, se è vero, com'è indiscutibile, che, per stare solo alla materia dei pubblici servizi, non sono riconducibili a tale ambito "quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare". La stessa giurisprudenza penale ­ dopo l'attuazione della direttiva 12/12/1977, n. 77/780, del Consiglio delle Comunità Europee, avvenuta con D.P.R. 27/6/1985 in esecuzione della legge delega 5/3/1985, n. 74, ­ ritiene che l'attività bancaria non sia più qualificabile come pubblico servizio, né come pubblica funzione, anche nel caso in cui l'istituto di credito rivesta la natura di persona giuridica pubblica (in tal senso, ex pluribus: Cass. pen. Sez. un. 23/5/1987 e 28/2/1989), dovendo, piuttosto, tale attività configurarsi come attività di natura imprenditoriale, comunque al di fuori dell'area dei pubblici servizi.

Ora, in merito a quanto così operato dal legislatore delegato, non può, a favore della contrapposta interpretazione correttamente restrittiva, non addursi un decisivo argomento logico di intuitiva evidenza: se il Parlamento avesse voluto estendere l'area materiale della giurisdizione esclusiva, avrebbe detto, puramente e semplicemente, che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva in materia edilizia, urbanistica e di pubblici servizi, ivi compresi i diritti patrimoniali consequenziali. Mentre, indicando come oggetto della estensione le controversie sui diritti patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica, e di pubblici servizi, deve rettamente ritenersi che abbia voluto estendere non l'ambito materiale della giurisdizione esclusiva, ma soltanto il novero delle azioni ammesse davanti al giudice amministrativo nel contesto della immutata area della giurisdizione esclusiva.

La delega, secondo la tesi adottata dal legislatore delegato, riguarda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie considerate ed il riferimento della legge delega ai diritti patrimoniali consequenziali, in questa ottica, assume un significato diverso, perché non indica l'oggetto della estensione (l'oggetto, infatti, coincide in codesta interpretazione con l'intera materia edilizia, urbanistica e dei servizi pubblici), ma è volto a specificare che la nuova e più ampia giurisdizione esclusiva riguarda anche le controversie sui diritti patrimoniali conseguenziali.

L'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo ai diritti patrimoniali consequenziali nelle suddette materie, voluta dalla delega ­ è stato sostenuto da alcuni commentatori e recentemente dalla sentenza n. 355 del 10/3/1999 della Pretura di Palermo (Pretore: Dott. Giorgio Piziali) ­ presuppone per se stessa che nelle medesime materie al giudice amministrativo sia attribuita giurisdizione esclusiva in quanto i diritti patrimoniali conseguenziali rappresentano un limite proprio della giurisdizione esclusiva, cosicché non avrebbe alcun senso estendere la giurisdizione ai diritti patrimoniali consequenziali in assenza di un potere pieno del giudice sul rapporto medesimo.

Ma il legislatore delegato, una volta intesa la delega come se attribuisse al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva (estesa ai diritti patrimoniali consequenziali) in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, si è quindi assunto l'incombenza di definire l'ambito di ciascuna delle dette tre materie, così incorrendo, anche sotto tale ulteriore profilo, in eccesso di delega.

Invero, ad ammettere che il Parlamento abbia autorizzato il legislatore delegato a trasferire le tre anzidette materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, lo avrebbe con ciò abilitato a ridefinire i confini fra le due giurisdizioni (ordinaria ed amministrativa esclusiva), ma non a ridefinire i confini di ciascuna delle tre materie. Una autorizzazione del genere mancava nella legge delega; e se vi fosse stata, sarebbe stata illegittima nella misura in cui non era accompagnata da principi e criteri direttivi (che nel caso in ispecie sicuramente mancano).

Inoltre, poiché la delega legislativa è ammessa dall'art. 76 della Costituzione per "oggetti definiti", la definizione dell'oggetto spetta al Parlamento: rimetterla al Governo equivale a convertire un vincolo (a carico del Governo) in un potere. L'oggetto definito che dovrebbe circoscrivere il potere del Governo diventa oggetto di delega, nel senso che tale definizione viene devoluta al Governo.

Ebbene, con il decreto legislativo n. 80 del 31/3/1998 è avvenuto che il legislatore delegato ha riscritto le materie dell'edilizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici, immettendovi contenuti del tutto nuovi, modificativi della fisionomia che ciascuna delle tre materie aveva al momento della delega secondo le rispettive legislazioni di settore.

L'operazione così compiuta dal legislatore delegato è giuridicamente inaccettabile e configura all'evidenza eccesso di delega.

E tuttavia, viene da domandarsi se sia costituzionalmente corretta la stessa legge di delega nel momento in cui conferisce al Governo poteri legislativi così importanti che avrebbero dovuto essere imbrigliati con precise direttive, laddove sono stati attribuiti con formule indirette ed ellittiche che hanno determinato le cennate ultronee interpretazioni del legislatore delegato.

Ma aggiungasi un rilievo di fondo. I servizi pubblici (sanità, istruzione, trasporti, energia, servizi pur locali, ecc.), l'urbanistica e l'edilizia rappresentano una quota elevatissima del contenzioso giurisdizionale amministrativo: soprattutto ora che l'impiego pubblico privatizzato è stato trasferito alla giurisdizione del giudice ordinario.

Estendere a queste materie la giurisdizione esclusiva equivale, sostanzialmente, a generalizzare la giurisdizione esclusiva: ove si consideri che negli ambiti in cui ha giurisdizione (servizi pubblici, urbanistica, edilizia, impiego pubblico non privatizzato) il giudice amministrativo è giudice dei diritti oltre che degli interessi.

Ma codesto assetto non può ritenersi conforme all'impianto costituzionale che è fondato essenzialmente sulle situazioni soggettive (diritti soggettivi ed interessi legittimi) come criterio di riparto della giurisdizione. Se la Costituzione ha voluto che il giudice amministrativo sia preposto alla tutela degli interessi legittimi "e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi" (art. 103), non sembra possa essere consentito identificare le "particolari materie" con pressoché "tutte" le materie devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Una siffatta osservazione, non ispirata, di certo, a mero formalismo, nasce dalla consapevolezza che la costituzione individua nel giudice ordinario il giudice dei diritti. Sicché sottrarre al giudice ordinario la giurisdizione sui diritti per attribuirla ad altro giudice, anche se questi è legittimato ad esercitarla sulla base di una legge che riguardi "particolari materie", è una operazione che ha sostanzialmente tolto al giudice ordinario la cognizione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione per devolverla al giudice amministrativo: come, almeno tendenzialmente, giudice unico della pubblica amministrazione.

3.2) - Concludendo, quindi, si ritiene che se è vero che la normativa di cui agli artt. 33, 35 e 45 dal D.L.vo n. 80 del 1998 ha devoluto dal 10 luglio 1998 al giudice amministrativo anche le controversie aventi ad oggetto il pagamento alle farmacie convenzionate dei farmaci e presidi sanitari forniti da queste ultime agli utenti del servizio sanitario nazionale, è altrettanto vero che, per i motivi prima esplicitati, sussistono i presupposti sia di rilevanza che di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata d'ufficio nel giudizio di che trattasi.

Quanto al primo profilo della rilevanza, deve osservarsi che la censura investe direttamente la normativa di cui al decreto legislativo n. 80 del 1998 sul cui chiarissimo dettato ­ se i cennati dubbi di legittimità costituzionale non insorgessero ­ potrebbe emettersi senz'altro sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione del giudice adito per intervenuta devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione nella materia riguardata dal giudizio. Da notarsi che se la normativa d'attuazione avesse offerto un qualche spunto per una soluzione interpretativa non viziata dei cennati motivi di censura, non si sarebbe fatto a meno di ricorrere a tale interpretazione, in ossequio al canone ermeneutico che vuole la conservazione della legge nel suo possibile significato conforme al dettato costituzionale.

Ma la estrema chiarezza del dettato della normativa in parola nell'affermare la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo esclude qualsiasi interpretazione alternativa che renda possibile, senza incorrere nelle esposte censure di illegittimità costituzionale, il mantenimento della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia in esame, unica condizione, questa, perché non si abbia eccesso di delega.

Conclusivamente, questo Giudice può affermare di trovarsi impedito a pronunziare il difetto di giurisdizione nel giudizio de quo a causa del palese eccesso di delega realizzato dal legislatore delegato violando l'art. 77 della Costituzione, per i motivi innanzi meglio specificati. Pertanto, previa rimessione della causa a ruolo, devesi provvedere a sospenderne la trattazione, interpellando la Corte Costituzionale perché, a termini degli artt. 134 Cost. e 23 legge 87/1953, voglia dissolvere i rappresentati impingimenti.

Quanto al secondo profilo, la questione di costituzionalità appare non manifestamente infondata, anzi del tutto fondata per via del palese contrasto delle disposizioni esitate dal legislatore delegato rispetto alla norma di delega, se, addirittura, incostituzionale non appare la stessa formula della delega per i motivi prima precisati.

(Omissis)