Posto che l'attività di erogazione di farmaci agli utenti del SSN da parte delle farmacie integra l'espletamento di un pubblico servizio, la controversia volta ad ottenere il pagamento alle farmacie convenzionate dell'importo dei medicinali erogati direttamente in favore degli assistiti del Servizio sanitario nazionale appartiene ex art. 33 d.lgs. 80/98 alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (1).

L'art. 33 d.lgs. 80/98, che ha devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo non solo i diritti patrimoniali conseguenziali, come previsto dalla legge delega, ma tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle aventi ad oggetto il pagamento alle farmacie convenzionate dei farmaci forniti agli assistiti, non contrasta con la delega conferita al Governo, in quanto i diritti patrimoniali conseguenti rappresentano un limite proprio della giurisdizione esclusiva, cosicché non avrebbe alcun senso estendere la giurisdizione ai diritti patrimoniali conseguenti ad atti amministrativi resi nell'ambito del servizio pubblico nazionale in assenza di un potere pieno del giudice sul rapporto medesimo (2).

Il nuovo criterio di riparto della giurisdizione nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 d.lgs. 80/98 opera unicamente con riferimento alla data di introduzione del giudizio, nel senso che dopo il 1° luglio 1998 il giudizio deve essere introdotto dinanzi al giudice amministrativo, a prescindere dalla circostanza che la controversia abbia o meno ad oggetto questioni sorte prima o dopo quella data (3).

(Omissis)

Motivi della decisione

1. Prima di affrontare il merito della questione è utile precisare che l'art. 45, comma 18 del d.lgs. 1998/80 stabilisce che la devoluzione al giudice amministrativo per le controversie di cui agli artt. 33 e 34 avviene «a partire dal 1° luglio 1998», con espressione significativamente differente da quella utilizzata nel comma precedente, per le controversie di pubblico impiego attribuite al giudice ordinario, nel quale la devoluzione avviene per «le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30.6.98». Pertanto, il nuovo criterio di riparto della giurisdizione nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 opera unicamente con riferimento alla data di introduzione del giudizio: nel senso che dopo il 1 luglio 1998 il giudizio deve essere introdotto dinanzi al giudice amministrativo, a prescindere dalla circostanza che la controversia abbia o meno ad oggetto questioni sorte prima o dopo quella data.

Nel caso di specie, sia facendo riferimento alla data di deposito dei ricorsi monitori che, com'è più corretto, alla data della notificazione del decreto ingiuntivo risulta che i giudizi vennero introdotti dopo l'1 luglio 1998. Peraltro, nel caso specifico i ricorrenti-opposti hanno altresì agito per ottenere il pagamento di prestazioni eseguite nel mese di agosto 1998.

2. Posto ciò si possono precisare i riferimenti normativi della vicenda.

Come esattamente indicato dall'attrice, l'art. 33 del d.lgs. 1998/80 ha stabilito, al comma 1, che «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti ... al servizio farmaceutico», specificando, inoltre, al comma successivo, che rientrano nella fattispecie di cui al primo comma, in particolare, le controversie «b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi» e quelle «f) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale».

La disposizione citata è stata introdotta in attuazione dell'art. 11, comma 4 lett. g) della legge delega n. 59 del 1997, il quale, a compensazione del trasferimento al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, ha delegato il governo a realizzare «la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia (per ciò che qui interessa) di servizi pubblici».

Prima di affrontare la questione, pure proposta dai convenuti, circa la corrispondenza tra la norma attuata dal governo delegato e il criterio direttivo indicato dal legislatore delegante, che, in caso di giudizio negativo, dovrà imporre la proposizione di una questione di legittimità alla Corte costituzionale per violazione dell'art. 76 Cost., si rende necessario procedere ad una ricostruzione del sistema risultante dal d.lgs. 1998/80, per comprendere con chiarezza il contenuto delle disposizioni che il legislatore delegato ha introdotto. Infatti, i convenuti nelle rispettive comparse in via principale hanno escluso che gli artt. 33 e 34 abbiano comportato il trasferimento alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria amministrativa delle controversie aventi ad oggetto il pagamento alle farmacie private convenzionate dei farmaci erogati direttamente agli assistiti del Servizio sanitario nazionale. E, al riguardo, vi è da segnalare che fra le prime pronunce giurisdizionali di cui si ha notizia sul tema ve n'è una resa dal Giudice di pace di Palermo, sez. V, n. 122/99, nella quale si afferma che le norme de quo non si riferirebbero alle cause aventi l'oggetto di cui sopra, perché il diritto di credito azionato dai titolari delle farmacie non avrebbe natura di prestazione di natura patrimoniale conseguente ad un atto amministrativo reso nell'ambito del servizio pubblico nazionale, ma sarebbe il mero corrispettivo di un contratto di fornitura di natura privata.

Al proposito deve osservarsi che l'art. 33 è chiarissimo nel devolvere al giudice amministrativo in via esclusiva la giurisdizione su «tutte le controversie in materia di pubblici servizi», specificando ulteriormente, peraltro, che ciò riguarda anche il servizio farmaceutico e comprende ogni tipo di prestazione, anche di natura patrimoniale, resa nell'espletamento del servizio medesimo.

Già a fronte di ciò non sembra si possa ritenere che ­ come, invece, affermano i convenuti ­ in ciò siano incluse solo le prestazioni rese agli utenti nell'espletamento del servizio a loro favore, anche perché la parte finale della stessa lettera f) impedisce di pervenire a questa soluzione, laddove esclude dalla nuova giurisdizione amministrativa esclusiva proprio i «rapporti individuali di utenza con soggetti privati». Infatti, se già le prestazioni a favore dei singoli utenti sono escluse, la disposizione, interpretata come si è detto sopra, perderebbe di ogni spazio di applicazione.

Ma vi è di più. Nel testo dell'art. 33, come si è già visto, non manca anche l'espressa previsione che debbono considerarsi incluse nelle controversie in materia di pubblici servizi anche quelle «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi» (art. 34.2, lett. b), locuzione che come è stato esattamente osservato, estende la giurisdizione tra p.a. e concessionari non più ai soli atti e provvedimenti relativi alla concessione (come prevedeva l'art. 5 comma 1 della legge n. 1034 del 1971), ma a tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra l'amministrazione e il gestore del servizio, a prescindere dal modulo organizzativo prescelto e senza esclusione dei profili patrimoniali: fra i quali anche il pagamento di canoni, corrispettivi o indennità.

In conseguenza, infatti, lo stesso art. 34, all'ultimo comma, ha espressamente previsto che l'art. 5 comma 1 della legge n. 1034 del 1971 sia modificato, con la soppressione delle parole «o dei servizi». Una modifica coerente con il nuovo impianto normativo, perché nel momento in cui il TAR viene ad assumere competenza esclusiva in «tutte le controversie in materia di pubblici servizi», ciò comprende, ovviamente, anche le controversie già elencate nel citato art. 5, relative ai «rapporti di concessione» dei medesimi servizi pubblici.

Ma questa modifica merita attenzione particolare perché esplica un effetto di portata ben maggiore, rendendo inoperante rispetto alle controversie in materia di servizi il secondo comma dell'art. 5 citato, sul quale si è da sempre fondata l'affermazione della giurisdizione ordinaria «per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», che era, per l'appunto, fatta espressamente salva da quest'ultima disposizione.

Allo stato attuale, dunque, la giurisdizione ordinaria in materia di canoni, indennità o altri corrispettivi connessi con concessioni di servizi non può più fondarsi sul comma 2 dell'art. 5 legge 1971/1034 ­ che resta operante solo per le concessioni di beni ­; né, per contro, trova alcun altro supporto normativo, atteso che tutte le disposizioni che si sono sopra richiamate indicano che anche quelle controversie possono essere risolte solo dal giudice amministrativo.

A supporto del quadro che si è fin qui ricostruito può, infine, ricordarsi che nello schema originario del d.lgs. poi approvato con il n. 387 del 1998 di modifica del d.lgs. 80/98 era previsto che all'art. 33, comma 2 lett. b, dopo la parola servizi fossero aggiunte le parole seguenti «escluse quelle concernenti i rapporti convenzionali e di accreditamento con strutture farmaceutiche e sanitarie private», ma tale aggiunta venne eliminata dopo il parere negativo della Commissione parlamentare affari costituzionali. Confermando a contrario che anche a questi ultimi rapporti si applica la nuova normativa qui in analisi.

3. Questo quanto all'interpretazione dell'art. 33, ma una compiuta motivazione sul punto impone di valutare se effettivamente nel caso di specie si discuta di una materia rientrante nell'ambito dei pubblici servizi. Si è già visto che i convenuti adombrano la possibilità che non lo sia e il precedente giurisprudenziale già richiamato sopra è pervenuto alla conclusione che il pagamento richiesto dai ricorrenti non avrebbe natura di prestazione di natura patrimoniale conseguente ad un'attività svolta nell'ambito del servizio pubblico, ma sarebbe il mero corrispettivo di un contratto di fornitura di natura privata.

Sul punto debbono farsi le seguenti osservazioni.

La giurisprudenza sia di merito che di legittimità è pervenuta alla conclusione che i rapporti intercorrenti tra gli organi del servizio sanitario nazionale e le farmacie private per l'erogazione dell'assistenza farmaceutica ­ così come i rapporti tra organi del servizio sanitario nazionale e le case di cura o laboratori a analisi e di diagnostica strumentale privati (su questi ultimi da ultimo Cass., S.U., n. 9500 27.09.97) ­ hanno natura concessoria di un servizio pubblico: sul punto è essenziale la lettura di Cass., S.U., n. 12077 del 9.11.92.

In ogni caso, posto che l'attività di erogazione di farmaci rientra tra i più tipici servizi pubblici (v. gli artt. 25 e 28 della legge 833 del 1978 e la conferma che si legge nello stesso art. 33 del d.lgs. 80/98), pur a prescindere dalla qualificazione del rapporto come concessorio, non può non considerarsi che l'artt. 28 della legge n. 833 del 1978 prevede espressamente che il servizio di assistenza farmaceutica sia erogato dall'unità sanitaria «attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48»; di tal che è difficile negare che tra azienda sanitaria e farmacie non sussista un rapporto, comunque lo si voglia qualificare (e si consideri che l'art. 33.2 lett. b) toglie rilievo alla qualificazione del rapporto), diretto a garantire l'erogazione dei farmaci, il quale trova la sua disciplina nella convenzione cui all'art. 48 della legge 833 del 1978.

Peraltro, gli stessi ricorrenti non hanno agito in forza di un assunto rapporto di fornitura di beni, propedeutico e autonomo dal servizio pubblico cui i predetti beni sono destinati (come effettivamente avverrebbe se i farmaci fossero venduti all'ente pubblico per la successiva distribuzione agli utenti), ma in base all'accordo collettivo nazionale adottato in forza dell'art. 48 ora citato e reso esecutivo con d.P.R. 94 del 1989, che regola, per l'appunto, con carattere uniforme per tutto il territorio nazionale, il rapporto tra le amministrazioni pubbliche preposte alla cura del servizio sanitario nazionale e le farmacie, alle quali è rimessa la concreta erogazione del servizio di assistenza farmaceutica.

Per questo non si può che concludere che la fornitura diretta di farmaci da parte delle farmacie agli utenti del servizio sanitario nazionale integra l'espletamento da parte di un privato di un servizio pubblico, la cui disciplina è dettata in una convenzione adottata con carattere di generalità, con la conseguenza che ogni contrasto tra il soggetto privato gestore del servizio (lo si ripete: qualunque sia la qualificazione da dare al rapporto: v. lettera b, art. 34.2) e la pubblica amministrazione circa il servizio medesimo dovrà trovare soluzione dinanzi al giudice amministrativo, sia ove si controverta del titolo del rapporto sia dello svolgimento del servizio, sia delle controprestazioni pecuniarie cui il gestore ha diritto.

4. Una volta pervenuti a questa conclusione, non ci si può astenere dal valutare se nel realizzare gli effetti che qui si sono ricostruiti il legislatore delegato abbia ecceduto rispetto ai principi e criteri direttivi fissati nella legge delega (art. 11, comma 4, lett. g) dal legislatore delegante, sollevando, in caso positivo, la relativa questione dinanzi alla Corte costituzionale.

Innanzi tutto a questi fini non può non tenersi conto del fatto che la delega in argomento aveva l'obiettivo specifico di realizzare una compensazione dei carichi di lavoro tra giudici ordinari e amministrativi a seguito del trasferimento ai primi delle competenze in materia di pubblico impiego; questa finalità è dimostrata dalla collocazione della norma di delega tra le disposizioni previste per rendere operativo il predetto trasferimento di competenze, nonché dall'uso dell'aggettivo «contestuale». Il rilievo da dare a questa osservazione non è meramente dogmatico, perché evidenzia invece che un principio ispiratore della delega, rilevante ex art. 76 Cost. e che ben può aver legittimato il legislatore delegato ad ampliare in misura maggiore possibile lo spazio concessogli, era proprio quello di realizzare un trasferimento reale e sensibile di competenze dal giudice ordinario ai giudice amministrativo, tanto quanto reale e sensibile è il trasferimento al primo del carico per le controversie di pubblico impiego.

Tuttavia anche sotto il profilo più strettamente letterale, l'osservazione, pur prospettata anche da alcuni primi commentatori, secondo cui il governo avrebbe ecceduto nella delega non limitandosi ad estendere la giurisdizione del giudice amministrativo ai diritti patrimoniali conseguenziali, ma operando un ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, incontra l'obiezione, dotata di un peso specifico maggiore, per cui l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo ai diritti patrimoniali conseguenziali nelle materie edilizia, urbanistica e dei servizi pubblici voluta dalla delega, presuppone per se stessa che nelle medesime materie al giudice amministrativo sia attribuita giurisdizione esclusiva, in quanto i diritti patrimoniali conseguenziali rappresentano un limite proprio della giurisdizione esclusiva, cosicché non avrebbe alcun senso estendere la giurisdizione ai diritti patrimoniali conseguenziali in assenza di un potere pieno del giudice sul rapporto medesimo.

5. Concludendo, quindi, questo giudice ritiene che l'art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 abbia devoluto al giudice amministrativo anche le controversie aventi ad oggetto il pagamento alle farmacie convenzionate dei farmaci forniti da queste ultime agli utenti del servizio sanitario nazionale e che ciò non contrasti con la delega conferita al governo. In ordine alle spese del presente giudizio, stante la novità e complessità della questione giuridica portata all'attenzione del giudicante, si ritiene opportuno pervenire ad una compensazione integrale.

(Omissis)