E’ infondata la pretesa dell ‘Amministrazione che, dopo aver attestato l ‘avvenuta ricezione delle prescrizioni da parte del titolare della farmacia ad aver rimborsato il relativo importo, provveda successivamente a trattenere in compensazione la stessa prestazione a seguito del risultato negativo di un controllo meramente quantitativo delle ricette, il tutto a distanza di un lunghissimo periodo di tempo a quando ormai è diventata impossibile ogni controdeduzione da parte del farmacista sussistendo il diritto di quest’ultimo al rimborso della ricetta. Infatti, pur nel silenzio della Convenzione farmaceutica a riguardo, i rapporti tra Amministrazione concedente, da una parte, e farmacista concessionario, dall’altra, allorché si discuta dell’esecuzione dei reciproci obblighi e diritti secondo lo schema privatistico convenzionale, trovano concreta disciplina nell‘osservanza del principio generale della buona fede contrattuale nonché nel rispetto, in ogni caso, dei superiori criteri di trasparenza dell’azione amministrativa e di certezza nei rapporti giuridici, che nel caso di specie risultano concretamente violati.
(Omissis).
Motivi della decisione
(Omissis).
2.Dall’esame degli atti appare con evidenza che la ricorrente consegnò ormai quattro anni fa l’elenco delle 515 prescrizioni con un pacco contenente le stesse. Al momento della ricezione la USSL non procedette al controllo neppure quantitativo delle ricette e trasmise il tutto alla società incaricata dalla Regione previa apposizione del timbro "per ricevuta salvo controllo". Tale dicitura "salvo controllo" in vero non può significare ciò che è affermato dalla ricorrente ovvero non può riferirsi al controllo qualitativo sulla prescrivibilità dei farmaci che attiene evidentemente alla stessa Regione e pertanto ad una fase successiva. Sulla base ditale considerazione deve pertanto dedursi con certezza che anche il controllo sulla corrispondenza numerica delle ricette avveniva non dinanzi alla rappresentante della farmacia, immediatamente al momento della consegna, ma in un momento successivo.
Da ciò l’amministrazione farebbe derivare la mancanza della certezza in ordine alla consegna di tutte le prescrizioni elencate e nella specie della ricetta risultata mancante. L’assenza della prescrizione sarebbe stata accertata a distanza di quattro anni con il conseguente addebito della somma in contestazione a carico della farmacia.
Ma se si deve condividere la ricostruzione dei fatti così come operata dall’amministrazione con l’attribuzione del giusto significato al timbro apposto dalla USSL, non si può addivenire alla conclusione sopra esposta.
3. Se non deve trovare esame per la soluzione della presente controversia l’applicabilità delle norme processualcivilistiche invocate da parte ricorrente, dovendo ritenersi ormai la questione irrilevante ai fini della decisione del merito, tuttavia, la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di pubblici servizi, e, pertanto, nella specie in materia di servizio farmaceutico, in sede di giurisdizione esclusiva, pone all’interprete il problema dell’applicazione delle norme privatistiche, in materia contrattuale, alla fattispecie in esame.
Secondo la costante giurisprudenza della Cassazione in materia di rapporti tra amministrazione e farmacie in merito alla corresponsione dei compensi per l’erogazione del servizio di dispensazione dei farmaci convenzionati, risulta affermato il principio secondo cui il rapporto intercorrente tra USL e farmacie, per l’erogazione della detta assistenza sanitaria, sulla base delle convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 43 e 48 della L. n. 833 del 23.12.1978, si inquadra nello schema della concessione di pubblico servizio (Cass. civ. SS.UU. 9.11.1992 n. 12077).
Ne consegue che pertanto la fattispecie è complessa.
Schematicamente nella concessione di pubblico servizio con cui il concessionario è autorizzato ad esercitare l’attività di cui il potere pubblico ha assunto la gestione sono rinvenibili due momenti, da un lato quello pubblicistico in cui l’autorità si determina a deliberare l’affidamento in concessione, dall’altro quello negoziale con cui il programma trova attuazione in uno schema privatistico tra amministrazione e concessionario, ovvero la convenzione.
Tale convenzione si pone quale negozio bilaterale attraverso cui la parti determinano le varie posizioni soggettive, ovvero l’insieme dei diritti ed obblighi inerenti al rapporto ed il privato si obbliga a gestire il servizio secondo le regole che amministrazione determina.
Il rapporto tra concessionario e concedente risulta pertanto regolato da un negozio riconducibile allo schema convenzionale privatistico, seppure con la permanenza di specifici poteri di controllo da parte dell’amministrazione in difesa e tutela dell’interesse pubblico posto a fondamento del servizio
Nella specie alla luce delle norme di cui alla L. n. 833 istitutiva del servizio sanitario nazionale il rapporto con le farmacie risulta disciplinato dall’Accordo collettivo nazionale recepito nel D.P.R. 21.2.1989 n. 94, che pur prevedendo le modalità di verifica da parte delfamministrazione della corrispondenza tra le ricette consegnate dalla fàrmacia alla USSL non dispone nulla in merito ai tempi di siffatta verifica ed in ordine alla comunicazione della irregolarità.
Di contro la nuova normativa contenuta nell’accordo ora vigente di cui al D.P.R. 8.7.98 n. 371, che dispone che i controlli debbano essere effettuati "entro un anno dalla data di consegna da parte della farmacia, per la decadenza della contestazionon può ritenersi applicabile alla fattispecie in esame poiché la consegna delle prescrizioni risale al 1994 in vigenza pertanto dell’accordo precedente
Si pone allora il problema di contemperare due contrapposti interessi, da un lato quello della farmacia concessionaria del servizio al rimborso per la dispensazione del farmaco di cui alla prescrizione andata asseritamente dispersa, dall’altro l’interesse pubblico al controllo sia sull’effettiva corrispondenza della spesa pubblica alla dispensazione reale del farmaco che alla verifica dell’idoneità della regolarità della prescrizione stessa.
In assenza di specifiche disposizioni non può pertanto che farsi ricorso ai principi generali dell’ordinamento.
4. Sovvengono allora dapprima le norme che regolano i rapporti tra privati in materia contrattuale. Ed il richiamo a siffatte norme non appare ultroneo se si evidenzia quanto sopra detto in merito alla sussistenza di un rapporto negoziale tra concedente e concessionario relativamente a diritti ed obblighi della convenzione.
Eccepisce l’amministrazione di non poter rimborsare alla farmacia la somma corrispondente al farmaco asseritamente dispensato come convenzionato, mancando in primo luogo la prova della effettiva erogazione dello stesso.
Orbene deve rilevarsi come la pubblica amministrazione qualora si avvalga di convenzioni formulate sul modello privatistico è tenuta, al pari del contraente privato, all’osservanza del principio generale della buona fede. Pertanto, nella fattispecie in esame, poiché l’amministrazione eccepisce la mancata prova dell’adempimento relativamente all’erogazione del servizio ovvero alla dispensazione del farmaco convenzionato a sostegno del rifiuto della corresponsione della somma corrispettiva, al giudice spetta un’indagine sulla contrarietà o meno alla buona fede di siffatto rifiuto.
Ciò posto, anche se il controllo sulle prescrizioni doveva avvenire in relazione all’aspetto contabile nonché alla regolarità delle stesse ad opera della Soc. incaricata e dalla Regione, l’amministrazione non poteva soprassedere di ben quattro anni nell’effettuazione del mero controllo della corrispondenza numerica delle ricette consegnate con quanto indicato nell’elenco all’atto della dazione alla USSL.
Seppure nella non immediatezza della consegna, il visto "per ricevuta salvo controllo"non poteva che significare che la USSL incaricata a ricevere il plico delle ricette doveva sollecitamente provvedere a contare le prescrizioni consegna te, non potendo altrimenti avere alcun significato il timbro di ricevuta apposto dalla USSL. Essendo la USSL specificamente incaricata a ricevere il plico dal titolare della farmacia per consegnano alla Regione o alla società da questa incaricata non si può ritenere che il responsabile del servizio sia esente da qualsivoglia responsabilità nella verifica della corrispondenza numerica, pur esulando dai suoi compiti la verifica sotto il profilo della regolarità, sussistendo altrimenti un rischio irragionevole sul titolare della farmacia dell’eventuale smarrimento delle prescrizioni, pur essendo le stesse passate sotto la disponibilità di altri, che nella specie sono incardinati in una struttura pubblica.
La sussistenza della buona fede nel rifiuto di corresponsione della somma per il farmaco convenzionato dispensato può ritenersi esistente laddove il comportamento non sia contrastante con i generali principi di correttezza e lealtà, ovvero risulti ragionevole e logico in senso oggettivo.
Appare evidente come il rimandare anche il controllo quantitativo sulle prescrizioni consegnate ad un tempo successivo di ben quattro anni non può ritenersi corrispondente a quei canoni di buona fede sopra evidenziati, in primo luogo poiché elimina ogni possibilità per la controparte, cioè il concessionario, di opporre alcunché alla verifica o di controllare la documentazione a sua disposizione e la stessa veridicità di quanto opposto.
4. Del resto la ricostruzione sin qui sostenuta non si scontra avverso i generali principi di diritto amministrativo posti a tutela dell’interesse pubblico.
In vero, se a fronte del diritto del concessionario a vedersi rimborsare le somme corrispondenti al farmaco distribuito come convenzionato si pone l’interesse pubblico alla giustificazione della spesa e pertanto alla corrispondenza della stessa ad una prescrizione regolare per il servizio sanitario, deve rilevarsi come i generali principi che regolano l’azione amministrativa richiedono, ormai per disposizione legislativa, che la stessa sia esercitata in termini di trasparenza nella tutela dei superiori interessi di buon andamento e della certezza dei rapporti giuridici.
Tali principi che sono posti a cardine dell’attività procedimentale della pubblica amministrazione non possono non trovare applicazione anche nella fattispecie in esame. Infatti seppure i rapporti tra pubblica amministrazione concedente e concessionario devono ritenersi sostanzialmente svolgentisi su un piano privatistico, l’insieme dei compiti particolari che vengono svolti dalle strutture pubbliche di controllo e di verifica sono pur sempre espressione di attività amministrativa e pertanto non svincolati dalle regole della stessa.
Ne consegue, che appaiono, nel caso in oggetto, violati i generali canoni di trasparenza dell’azione amministrativa laddove l’amministrazione e per essa la USSL attesta con un timbro l’avvenuta ricezione delle prescrizioni da parte del titolare della farmacia e proceda ad erogare la prestazione corrispondente e poi dopo un lunghissimo periodo, quando ormai è divenuta impossibile ogni controdeduzione da parte del concessionario, provveda a ritrattenere in compensazione la stessa prestazione a seguito del risultato negativo del controllo meramente quantitativo delle ricette.